配合见证特殊代表人诉讼的全新启航
胡震远 投服中心公益状师、方达状师事务所合资人
投服中心组织这次论坛，可谓正逢其时。《证券法》修订后，第九十五条宣示特殊代表人诉讼制度的横空出生。原来这是一个程序法制度，程序法那里毫无新闻，实体法这边却着花效果，提及来也是挺有趣的事情，可见证券诉讼实践对这一制度的期待有何等迫切，但也正是由于这个制度滥觞于《证券法》，囿于实体法的着重，只能起源建设一个制度雏形，许多细节照旧有待程序法去完善。
虽然，我们很是欣喜地看到，最高院已经制订了司法诠释，证监会宣布了通知，投服中心也出台了营业规则。在程序法没有修改之前，这些划定的出台显然会让特殊代表人诉讼更接地气，我们似乎看到了一派蓄势待发的情形。
现在的制度设计是一个金字塔型的向下兼容模式：简单诉讼是塔基；通俗代表人诉讼在中心，可以吸收简单诉讼；特殊代表人诉讼在塔尖，可以吸收通俗代表人诉讼。司法诠释显然在起劲推动这种诉的合并：单独诉讼原来要预交诉讼费，但撤诉后加入通俗代表人诉讼的，可以退还诉讼费，并且原则上通俗代表人诉讼先审理，简单诉讼中止审理。通俗代表人诉讼被吸收到特殊代表人诉讼的，可以讨论败诉后诉讼费的减免，申请工业保全也可以不提供担保。这样的制度设计虽然有利于纠纷的一次性解决，但同时也对特殊代表人诉讼提出了更高的要求。
作为状师，我们更关注的可能是特殊代表人诉讼的实践操作，换句话说，这些制度落地之后怎么去操作？别的，司法诠释关于有些问题做了留白处置惩罚，我们也需要思量，以后有没有完善的空间？
举个简朴的例子，司法诠释划定，代表人诉讼依托信息化手艺手段去开展，关于特殊代表人诉讼更是明确划定代表人可以向证券挂号结算机构调取权力人名单。实务上，中证登确实是有中小亿博app下载官网体育的投资信息，只要给定条件，有能力获取和提供信息，与法院、投服中心建设信息互通的机制在手艺上也完全可行。权力人身份信息简直定是最基础的诉讼事情。凭证古板的模式，在诉讼时核对身份证、营业执照等操作还需要吗？我们能确保电子信息的准确性吗？尤其是在特殊代表人诉讼的情形下，亿博app下载官网体育有可能自始至终都没泛起，我们是否需要某一种核实机制？上海金融法院已经启动“中小亿博app下载官网体育�；げ铡�，可以实现智能化核对亿博app下载官网体育身份，自动化生建设案信息，以及便当化代表人诉讼等功效。其中，在代表人诉讼方面，亿博app下载官网体育通过与“小金”对话就可以完成代表人诉讼的挂号、公示、分组、推选、投票等程序。凭证证监会的通知，亿博app下载官网体育�；せ褂腥ㄅ涛室诓゛pp下载官网体育的持股情形、亏损情形等信息用以资助他维权。怎样接纳合适的步伐，既�；ず靡诓゛pp下载官网体育的小我私家信息，又确保特殊代表人诉讼的实现？
再好比：特殊代表人诉讼是从通俗代表人诉讼中衍生出来的，可是两种代表人诉讼的统领法院纷歧样。通俗代表人诉讼可以在天下各地的中级法院诉讼，可是特殊代表人诉讼只能在北京、上海和深圳的中级法院或者金融法院统领，以是程序转换的时间要移送统领。移送统领后，若是两地的统领法院对权力人的规模有差别意见怎么办？尤其是在在先统领法院的裁定已经获适外地高院复议维持的情形下，在后统领法院能不可忽略该决议，另行确定权力人规模？小我私家倾向于以为，在后统领法院照旧可以改变。从程序上讲，移送统领的特殊代表人诉讼可以被明确为一个新的案件，不受前案约束；从实体上讲，确定权力人规模的裁决现实上是预判了包括生意因果关系、揭破日简直定等在内的实体争议，从“谁审讯，谁认真”的角度而言，也不可能受制于前案的判断。
又好比：若是代表人经由综合剖析，决议提长进争撤诉或者调解申请，绝大部分的亿博app下载官网体育都赞成，但一小部分亿博app下载官网体育坚决差别意，那么这小部分诉讼需要继续举行。此时，代表人是要继续代表照旧撤出诉讼？若是要继续代表，亿博app下载官网体育与代表人意见不同，现实上已经很难代表。若是不继续代表而退出诉讼，那是否要反向转化为通俗代表人诉讼或者简单诉讼？同样的原理也适用于代表人不上诉而少少数原告上诉的情形。这个问题涉及到代表人诉讼的焦点问题，那就是代表人究竟是当事人照旧诉讼加入人？凭证现在的设计，代表人在特殊代表人诉讼中的职位并不明确，由于亿博app下载官网体育程序法并没有在代表人诉讼中否定原告的诉讼主体职位，以是司法诠释不得不在案件息争、撤诉、调解、上诉等主要方面迁就原告的权力，但这样的划定使代表人处在了一个尴尬的位置上，也使代表人诉讼无法实现纠纷的一次性解决。凭证小我私家对司法实践的熟悉，在原告和代表人的想法爆发严重不同的时间，统领法院可能会希望代表人继续加入诉讼，使特殊代表人诉讼好事圆满，但此时代表人已经失去了原告的信托，原告一方的阵营已然从内部瓦解——原告以为代表人不适合继续代表自己，代表人以为无法违反真实意思去代表原告。当原告和代表人泛起两种声音，代表人纵然继续陪跑，法院也会陷入“究竟听谁说”的渺茫，原告给代表人签署的特殊授权文件也可能会损失其严肃性。所有这一切最终可能还得回到原点，使代表人以诉讼继续的方法替换亿博app下载官网体育而成为原告。虽然，这已经不是司法诠释能够解决的问题了。
由于时间关系，我举最后一个例子。司法诠释划定，没有加入特殊代表人诉讼的亿博app下载官网体育提起后续诉讼的，法院可以直接裁定适用生效讯断，并且裁定一经作出连忙生效。这就意味着规则允许亿博app下载官网体育搭便车。若是被告的财力足以支付赔款，亿博app下载官网体育可能会接纳这种节约本钱的方法，那么我们又要思索，通过代表人诉讼实现纠纷一次性解决的初志怎样去实现？另一方面，用裁定去解决一个实体纠纷，且不付与上诉权，是否有损程序法最基本的程序包管功效，似乎也有待斟酌。
由于特殊代表人诉讼是一个全新的制度，需要法院、亿博app下载官网体育�；せ埂⒆词Φ雀鞣矫娴氖盗磁浜贤平屯晟�，这对状师的证券法知识、程序法功底、相同谈判能力等综合能力提出了更高的要求。信托优异的状师在这类诉讼中将大有可为。
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